实际履行补救方法的性质和特点

2018年3月17日武汉专业资深合同律师 http://www.ldhtjflss.com/

从表面上看，强制实际履行是继续履原合同的规定的义务或者说履行原合同债务，但实际上它已与一般履行合同义务在性质上有所不同。这不仅仅表现在强制履行合同义务的时间通常是在履行期到来后债务人没有履行时发生的，更重要的是强制实际履行的义务与当事人在订约后按合同的规定履生义务在性质上是有区别的。在前一种情况下，由于义务的履行借助国家强制力实行的，这种履行义务不仅是对当事人的责任，而且是对国家的责任。在强制履行情况下，不论违约方是否愿意，只在存在继续履行的可能就要履行义务。而在后一种情况下，当事人只是按合同的规定履行义务，履行过程本身还没有借助于司法的强制，当事人并未实际地承担对国家的责任。所以，强制实际履行与一般地履行合同在性质上是不同的。这里涉及到强制实际履行能否作为民事责任的讨论。我国许多学者曾经认为，强制实际履行合同债务并不额外增加债务人的负担，它所履行的是合同原已规定的债务，因此强制实际履行不是一种违约责任形式，而是当事人应履行的义务。对强制实际履行应在合同履行而不是在违约责任中作出规定。但也有一些学者对此提些学者提出不同的观点。他们认为，强制实际履行尽管未增加债务人负担，但它是通过法律规定的强制手段，迫使债务人履行其债务，带有对债务人惩戒的性质，因而不失为一种违约责任形式。[1]我认为第一种观点值得商榷。一方面，该观点混淆了当事人在正常履行合同义务与其不履行合同义务的情况下所应承担的实际履行责任问题，忽视了强制实际履行责任所具有的强制性和惩罚违约行为的功能；另一方面，此种观与我国现行立法的规定不符。根据我国民法通则第111条规定，当事人一方违反合同时，另一方有权要求履行或采取补救措施，并有权要求赔偿损失。由此可见，我国现行法律已明确将强制实际履行作为责任形式或补救方式来对待。我国民法通则第134条规定的修理、重做、更换也是对强制实际履行责任形式规定，所以应将强制实际履行视为责任形式。从法律上看，强制实际履行具有如下特点：

第一，实际履行是一种补救方法，即在一方违约后，非违约方寻求法律上救济的一种方法。它和违约金、损害赔偿等方法相比较，更强调违约方应按合同规定的标的履行义务，从而实现非违约方订约的目的，而不仅仅强调弥补受害人所遭受的损失。所以这种方法与其他方法相比，更利于实现当事人订约的目的。

第二，是否请求实际履行是债权人享有的一项权利。强制实际履行是有效实现当事人订约目的的补救方式，所以一般认为它是我国合同法中首要的补救方法。[2]但是，首先采用并不意味必须采用，因为是否请求实际履行完全取决于债权人的选择。在债务人不履行时，债权人得解除合同，请求损害赔偿，也可以要求债务人实际履行。只要债权人要求实际履行，又有履行可能，债务人应实际履行。所以，在一方违约的情况下，债权人有权决定是采取实际履行的补救方式。

第三，强制是实际履行可以与违约金、损害赔偿和定金责任并用，但不能与解除合同的方式并用。因为解除合同旨在使合同关系不复存在，债务人也不再负履行义务，所以它和实际履行是完全对立的补救方法，两者不能并用。